魏晓阳:从首相参拜案看司法审查在日本的命运

【内容提要】关于日本首相参拜的诉讼和判决展示了一个复杂的图景。它不仅体现了日本政府界和法律界对首相参拜和司法审查制度的暧昧态度，而且也反映了不断上涨的公民宪法意识。宪法诉讼是战后才从西方引进的“舶来品”，在日本并没有本土的文化基础。在此后半个世纪的历程中，日本社会及政府的保守势力和进步势力处于不断较量和斗争中，而宪政文化正是在这种过程中逐渐发展起来。至今为止，新旧势力的较量还远未结束，而日本宪政也因此显示出独特的两面性。

　　2005年10月17日，现任首相小泉纯一郎步历届首相后尘，连续第5次参拜靖国神社，而此举距离大阪高等法院作出的违宪判决仅半月之遥。该判决指出，小泉于2001年8月13日、2002年4月21日和2003年1月14日参拜靖国神社的行为属于国家行为，并构成宪法第20条第3款所禁止的宗教性活动，因而违背了宪法。一个自然的困惑是，既然身为一国首相的小泉参拜行为已被判决违宪，他为何不但没有受到法律的制裁反而还公然继续参拜？事实上，就在2006年8月15日，小泉公然在日本战败日再次参拜神社，这是否表明司法审查制度在日本只是一个徒有虚名的空架子？

　　日本的司法审查制度是在和传统文化的复杂互动过程中建立与发展起来的。作为战后才从西方引进的“舶来品”，司法审查制度在日本并没有本土的文化基础。但早在19世纪，明治宪法的施行就已促使日本传统政治文化发生裂变，新生的宪政文化在日本萌芽，为新制度的导人奠定了基础。战后美国占领军进行了一系列民主化改革，重新释放了曾被压抑的宪政支持力量，司法审查在一定程度上成为日本自身的诉求。另一方面，宪政制度的突破并没有立刻带来传统文化的断裂；权威专制文化的传统政治形态虽然发生了一定程度的变化，但是仍如潜藏的暗流，对日本的政治发展过程发挥着巨大的作用。在半个世纪的和平宪政历程中，日本社会及政府的保守势力和进步势力处于不断较量和斗争中，且至今为止新旧势力的较量还远未结束。

　　“首相参拜案”的前前后后展示了一种复杂的图景。它不仅体现了日本政府界和法律界对首相参拜和司法审查制度的暧昧态度，而且也反映了不断上涨的公民宪法意识。在截然对立的宪政意识的双重影响下，司法审查制度在日本的施行步履维艰，但也并非停滞不前。半个多世纪过去了，今天我们仍然只能说它前途未卜。它的命运究竟如何，最终取决于对抗势力的较量与未来政治文化的走向。

　　在美国占领军的主导下，最终通过的和平宪法相当完整地体现了西方的政治价值，美国式的司法审查模式应运而生。即使美国媒介也注意到这部宪法的革命性变化，并怀疑它是否能在日本顺利实施。但是这类悲观的预言并没有成为现实。和平宪法中美国式的司法审查制规定确实是美国“强加”的，但是它所蕴涵的保障人权的宪政精神至少在一定程度上被日本人民普遍接受。司法审查的相关规定本身是在日美双方相互协商与合作的基础上产生的。美国帮助日本制定了相关规定，但是并不能代替日本有效实施。于是，如何实施一部充满现代西方价值的宪法保障制度成了日本自己的任务。在此过程中，我们可以看到两种相互冲突的过程：一方面，日本文化在一定程度上“同化”了宪法中的西方价值，司法审查仍然带有严重的消沉倾向；但另一方面，我们也不应忽视司法审查制度的实施确实为传统文化的转变提供了空间，并反过来为制度本身的深化提供了文化支持。

　　第一，在行使司法审查权力的过程中，日本法院远比美国法院消极和保守。日本司法审查权的使用大致可分为以下类型：附带式审查、统治行为论、回避判断和合宪性的限定解释。首先，“附带式审查”是指法院的审查只能针对具体的问题，而不能做抽象判断。日本法院通常认为，即使事件本身违背了宪法，但如果该事件没有使原告遭受实际的和现存的危害，则拒绝对其做出进一步处置。其次，统治行为论是指，政府行为原本是司法审查的对象，但带有高度政治性的政府行为不适合司法审查，因而应当从法院的审查权中排除出去。与自由裁量仅不同，统治行为不论是否违宪，都应当排除于司法审查之外。在此意义上，它与回避判断有着基本相同的含义。最后，合宪性的限定解释是指法院在不能确定某一法令是否违宪的情况下，宁愿采取合宪的解释。在上述司法审查的四种类型中，我们都可从最高法院的审判思维模式中找到与美国相似的理论依据，但是日本并没有原样照搬美国模式，而是采用了更为保守和消极的审判方式。

　　另一方面，传统文化也不是一成不变的。如果说明治政府的“家”统治理念是导致日本权利观念淡薄与缺失的重要原因之一，这一情形到战后有了很大改变。战后的宪政改革创造了安定的社会和经济增长环境，实质性地改变了日本社会的思维与生活方式，从而也为战后宪政制度的稳定和确立打下基础。国民政治文化显示出民主化的倾向，人们开始逐渐摆脱对权威的盲从，成为作出理性政治判断的独立主体。尤其是安保体制激发了日本自发性的政治活动，大众民主主义在日本社会开始扎根，并进一步促成政治文化的转变。其最典型的表现就是国民逐渐学会了利用司法审查为自己的权利进行斗争，越来越频繁地质疑法律的合宪性。

　　1948年，日本福井县发生地震。7月7日，政府颁布了战后第一部公安条例《灾害维持公安条例》。该条例的颁布是有深刻背景的。保守统治层进行的经济改革为国内日益严重的经济危机雪上加霜，并引起了以工会为组织的大规模群众游行。统治层试图制定公安条例以压制民众。当人们看到暴力运动无法实现目标时，便拿起了司法审查的武器质疑该条例的合宪性。有3名从事灾害救助的人员以该条例是“镇压威吓的非良心、非民主性的恶法”为由，向法院提出诉讼，要求判决该条例违宪无效。福井地方法院驳回了诉讼：“与法规毫无关系的事实、抽象的法规自身存在及与该法规有关的价值乃至法律判断并不能成为诉讼的目的。”其理由如下：

　　“根据日本国宪法第81条，法院有权对一切法律、命令、规则或处分有权进行是否合乎宪法的判断，即拥有法令审查权。但它并不意味着法院可以对与特定权力或有关法律关系争诉无关的、抽象性的法规自身进行是否合宪的判断。只有伴随具体诉讼产生了特定权利或规定法律关系的法律是否合宪的主张或争议问题时，法院才能对其进行是否合宪的法律判断。”

　　虽然法院驳回了诉讼请求，但这次事件可以说开了战后司法审查的先河。最重要的是，日本国宪法刚刚实施后，由于有关司法审查制的相关规定过于简单，性质也不甚清晰，引发了学者的诸多讨论。在此情况下，正是公民提出的宪法诉讼直接推动了法院对司法审查制性质的判断，同时促进了司法审查制度的完善。在此之前，虽然最高法院曾在大法庭判决中明确采用美国式的司法审查制，但只是明确其原则，而没有对具体内容进行充实。1948年的诉讼之后，几个地方法院判决进一步充实了其内容，并为最高法院明确司法审查制度的性质奠定了基础。

　　1952年，社会党委员长铃木茂三郎向最高法院提起诉讼，认为国家于1951年之后设置的警察预备队及维持存在的一切行为均违反了宪法第9条，要求最高法院确认其无效。最高法院驳回了诉讼请求：“根据现行制度，我国法院被赋予司法权，而行使司法权需要有具体的争议事件发生。如果没有提起具体争议事件，我国法院无权预先对有关宪法及其他法律命令解释存有疑问争议的地方进行抽象性的判断。”虽然驳回了诉讼请求但该判决明确了日本采取附带式的司法审查制，从而结束了战后日本司法审查性质不清晰的模糊状况。

　　上述判决打击了那些希望通过司法审查保障其权利的国民，但是人们并没有失去希望。在战后50多年的宪政史中，人们始终没有放弃对宪法最高权威的信心，也没有放弃对司法公正的期待。他们以各种各样的形式提起宪法诉讼，为保障自己的权利同保守统治层进行着顽强斗争。在大量学者和律师的努力下，宪法诉讼在各个领域内被广泛提出。虽然最高法院做出的违宪判决数量稀少，下级法院却相对积极地运用它做出了很多违宪判决，最终为唤起国民的宪政意识做出了贡献。

　　在公民提出的数量众多的各种诉讼中，最典型的是针对首相小泉纯一郎参拜靖国神社的诉讼。靖国神社是日本军国主义的象征，供奉着东条英机等14名甲级战犯和2000多名乙、丙级战犯的牌位。自就任以来，现任首相小泉纯一郎连续5次参拜靖国神社。自其第一次参拜靖国以来，已有共计900余人以违反宪法为由要求地方法院判决他和国家给以损害赔偿。诉讼涉及6个地方法院和2个高等法院，共计11起。在其中的2004年4月和2005年9月的诉讼中，福冈地方法院和大阪高等法院分别判决“参拜具有正式的性质，因而是违宪的”；在所有其余的9件诉讼中，法院都回避了首相参拜是否违宪的判断。在这11个判决中，法院对小泉参拜的法律性质判断有3种观点。第一种观点认为，首相参拜具有“私人”性质。包括8月末的东京高等法院在内的两个法院做出了上述判断，其理由是小泉参拜避开了8月15日的战亡者祭奠日，且其献花是私人出资等。第二种观点认为，首相参拜“带有国家特征”，因为他参拜时使用了公车，且未明确表明参拜是国家身份还是私人身份，因而违反了宪法。第三种观点并不表明态度，而是一概驳回起诉。

　　上述判决所针对的是同一被告的同样性质的行为，但各法院针对同一法律事实的认定及判决却做出了截然不同的回应。事实上，有关小泉参拜靖国神社的行为正是当代日本司法审查制运行的一个缩影。它不仅反映了包括法官在内的各种日本人所持的不同宪政意识，更反映了残留的传统文化意识与民主宪政文化仍处于激烈的较量和斗争过程之中。战后宪政制度造就了一个多元化的日本社会，不同社会力量拥有不同的宪政意识，对司法审查所蕴涵的宪政价值也有不同的理解，而司法审查制度的意义及其获得实施的程度也最终取决于上述各种力量的较量。

　　如上所述，自和平宪法制定时开始，保守统治层对司法审查的警惧就一直贯穿于当代日本的整个宪政过程。保守统治层为了拉拢更多选票、获得更多政治利益或出于其政治信仰而参拜靖国神社。在参拜行为频繁引发宪法诉讼之后，其警惧心态表现得更加明显。尤其是当法院通过司法审查挑战行政权时，保守统治层甚至表现出挑衅和轻视的态度，作为行政机关最高代表的小泉首相便是一个典型的表现。

　　早在2004年4月福冈地方法院对小泉参拜做出违宪判决之后，小泉就立刻宣称：“我觉得很奇怪。我不明白为什么是违反宪法的”，同时还表明了不受判决影响、“今后还将继续参拜”的意向。当被问及他是代表个人还是国家参拜时，他试图将个人和国家的界限暧昧化和模糊化：“出于个人心情而参拜的，也是作为首相的个人小泉纯一郎参拜的。”另外，他还表达了不满意见：“历代首相每年正月参拜伊势神宫是否违宪呢？为什么伊势不成为问题，而惟独靖国成为问题了呢？！”为了表明首相不“失信于民”，他于判决不久之后再次参拜。

　　抵触判决的保守统治层远不只是首相本人。2005年10月，就在小泉第5次参拜后，细田博之官房长官在10月3日的众议院预算委员会上表达了政府不受该判决约束的观点。10月18日，101名国会议员步小泉后尘集体参拜靖国神社，自民党干事长武部勤、前干事长古贺诚以及内阁府两名副大臣西川公也和七条明也赫然在参拜之列。随后，政府很快于10月25日中午作出阁议，认为首相参拜并没有遵照神道的“两礼两拍手一礼”仪式，因而即使是正式参拜也与宪法不抵触；从外表上看，其参拜行为并不相当于宪法第20条第3款所禁止的宗教性的活动。

　　与保守统治层对司法审查制的抵抗形成鲜明对比，日本国民已经逐渐学会使用司法审查制度来维护其宪法权利。如上所述，日本国民权利观念的淡薄与缺失在二战后有很大改变。公民意识的觉醒在有关小泉的诉讼中清楚地表现出来。小泉就任短短5年时间内进行的5次参拜在国内引发了高达11次之多的宪法诉讼，且涉及原告900人之多。虽然法院驳回了绝大多数起诉，但人们仍然坚持不懈地斗争，并终于盼来了福冈地方法院和大阪高等法院的违宪判决。这无疑增添了人们用法律继续抗争的勇气。在大阪高等法院判决中，高金素梅代表原告评价：“大阪高等法院法官向正义迈进了一步。小泉首相必须基于宪法行动，不应再参拜。如果继续参拜，日本国民谁都可以不遵守宪法了”；原告代理人中岛光孝律师也评价判决“在内容上和法律判断上有相当的进展，是划时代的判决。”

　　原告的初战告捷不仅来自于其坚持不懈的努力，也来自于民众宪政意识的觉醒。法庭之外的声援原告诉讼团也在各主要大城市与其遥相呼应，媒体的呼声也可谓此起彼伏。《每日新闻》一语道破小泉参拜的本质：“本来区分首相的行为是国家还是私人身份并不容易，但是毫无疑问，反复声称兑现诺言的小泉首相的参拜行为就是正式参拜。”《冲绳时代》以“‘首相参拜靖国’是无视违宪判决吗？”为题发表社论，尖锐地指出其参拜“即使做了伪装，仍然是无视违宪判决的行动”。高知新闻社也发表“质疑靖国参拜的宪法外交意识”的社论：

　　“我们一再要求首相不再参拜靖国神社。其理由之一就是宪法的政教分离原则。……围绕首相参拜的诉讼中，福冈地方法院与大阪高等法院判决其违宪，至少现在没有一个判决其合宪。首相这次参拜之所以改变了方式是因为顾及到大阪高等法院的违宪判决。但是其疑问仍然不能去除。我们对小泉首相的宪法意识的质疑不仅限于靖国参拜。与宪法相违背的还有印度洋的原油供给与向伊拉克派遣自卫队。宪法第99条规定，阁僚、国会议员和法官有尊重、拥护宪法的义务。作为行政最高首领的首相应当慎重避免作出被认为是轻视宪法的举动。”

　　在声援原告的力量中不乏代表拥护宪政的政治势力，例如社会民主党干事长又市征治认为大阪高等法院的判决“极为妥当。希望小泉首相能认真接受继福冈地方法院判决的此次判决，迅速表明年内和今后永远停止参拜。”同时，以公明党为中心的政府及执政党内部的“参拜慎重论”也在抬头。另外，就任仅一月多的民主党总裁前原诚司与小泉进行党首讨论时，也质疑了参拜靖国神社的合宪性。

　　最后，来自于学者的支持也是推动原告的重要社会力量。很多知名学者纷纷发表评论，肯定大阪高等法院的违宪判决。例如，九州大学名誉教授横田耕一认为：“这是高等法院首次裁决违宪，意义重大。只要小泉参拜靖国神社时不明确表明是私人参拜，那么就将违反宪法。”名古屋大学教授浦部法穗评价该判决：“高等法院层面上的违宪判决意义重大，它为今后的审判指明了一定的方向。在此之前，地方法院判决陷入了犹豫不决。如果现在判定参拜具有国家性质，那么其违宪就很明确了。”

　　法官之间的激烈对立体现在各地法院对小泉参拜靖国神社做出的迥然不同的判决中。那些拥护保守统治层的法官坚决主张首相参拜具有私人性质，例如横滨地方法院的井上熏法官在自著中严厉批评福冈地方法院的做法是“在判决中加‘蛇足’，因而是越权违法的”；再如，在千叶靖国诉讼中做出判决的东京高等法院滨野惺审判长认为：“首相参拜是私人的，违宪主张缺乏前提。参拜是首相基于自己的信仰进行的私人宗教行为，是以个人立场的礼仪性行为。”保守统治层立刻对做出回应与支持，认为“东京高等法院的判决是适当的”。

　　与保守层法官相呼应，更多的法官充分贯彻了第五代最高法院院长石田和外“慎重运用违宪立法审查权”的宗旨，在对小泉参拜的违宪判决中扮演了“缩头乌龟”的角色。有关小泉参拜的11件诉讼中，有9件判决没有对其参拜行为做出是否违宪的判断，其中高松法院还说明了理由：“只有当有必要解决具体事件时，法院才能做出宪法判断。在本案中，没有必须做出宪法判断的情况。”

　　与上述法官形成鲜明对比，福冈地方法院审判长龟川清长在小泉参拜的违宪判决中宣告：“做出违宪性判断是我的责任义务”，“我不能回避判断’。同时，他在判决理由中也做出了非同寻常的说明：“既然原告的权利与利益并没有因参拜受到损害，那么不做出宪法判断也可以驳回请请求。之所以断然作出裁决是因为考虑到不同的观点”；“如果法院回避做出违宪性的判断，那么同样的行为将有可能在以后反复。”

　　2005年9月，大限高等法院也与福冈地方法院判决站在维护人权的共同立场上，做出了违宪判决。在历次参拜诉讼中，它是第一个由高等法院做出的违宪判决，在社会上造成了广泛的影响。它不仅为通过司法审查维护权利的努力带来了新的希望，更对保守统治层形成了威慑。与以往相比，小泉的第5次参拜收敛了许多。虽然来自中国及韩国的抗议甚至是美国的提醒可能是其中的主要原因，虽然大阪高等法院只是在没有法律约束力的傍论中做了违宪判断，因而不能对小泉继续参拜进行法律制裁，但是它所起到的震慑作用也是不容忽视的。需要注意的是，大阪高等法院判决运用了更巧妙的法律技巧与保守统治层进行博弈。在判决中，法官并没有在正文而只是在没有法律约束力的傍论中提出了违宪判断。这样，作为被告的国家和小泉即使不满意判决结果，也不可能上诉至最高法院来寻求对其有利的判断，因为他们是胜诉的一方。国学院大学的大原康男教授对此做出高度评价，认为该判决“通过剥夺作为宪法判断终审法院的最高法院的审理权，从根本上撼动了现行司法制度三审制的根基”。主张捍卫人权的原告也非常满意法院所做出的判决，因为他们得到了小泉参拜是违宪的法律判断，因而也不会继续上诉。与此形成对照，保守统治层对判决表示严重不满。细田博之官房长官在10月3目的众议院预算委员会上发言：“从形式上国家胜诉，因此不能上诉。因为违宪判断不是正文，非常遗憾不能进行反驳。”

　　首相参拜所引发的一系列宪法诉讼带给人们很多反思。各种不同的判决结果不仅反映了法官宪法意识的激烈冲突，也反映了当代日本社会中持不同宪政价值的社会与政治势力的较量。稳定的制度和文化本是一对共生体。没有文化的支持，新制度难以维持长久，但制度的冲击又确实推动着文化的变迁。然而，如果说制度可以在短时间内发生变化，文化变迁则是一个漫长的过程。虽然司法审查制度在美国占领当局的压力下被强行植入日本的政治土壤中，但无论军事和政治压力如何强大，却难以在一夜之间改变曾延续了上千年的传统政治观念。司法审查这一来自西方的制度种子在日本本土文化土壤中逐渐发育生长，但宪政制度的突破并没有立刻带来传统文化的断裂。朝野上下，残留的传统文化与民主宪政意识仍处于较量和斗争过程中。最后，我们所看到的仍然是一种妥协的产物。司法审查制度所蕴涵的西方价值在通过宪法再次进入日本之后，不可能一成不变地保持原样，而是必然会带上日本的色彩；反过来，传统文化也不是一成不变的，因为文化并不是超越的实在，而只有通过它的拥护者才能维持下来。日本战后的宪政制度安排造就了一个多元化社会，其中代表各种观念和利益的社会力量都有权利存在并宣传自己的信条，并积极争取自己的支持者。因此，不同社会力量之间的相互竞争决定了政治文化的形态，并最终影响着司法审查制度的意义及其获得实施的程度。虽然和平宪政已经在日本生根、成长，但当今日本仍不能说已形成一种为绝大多数人所共享的文化价值和信仰。因此，日本宪政至今仍然体现出颇为不确定的两面性。如果小泉参拜所引发的宪法诉讼为我们带来了任何乐观的提示，那就是和宪法制定之初相比，日本选民的宪法意识已经得到了很大提高，而人民的觉醒才是宪政最可靠的保障。

　　例如1989年2月阳和天皇逝世，1990年11月皇太子即位。最高法院对其是否违宪的判决中承认“大尝祭带有神道仪式色彩，即使参照最高法院的标准，也可以认定它在某种程度上助长、推进了国家神道、不能完全否定它违反了政教分离的规定。而天皇对作为国民主权代表的海部首相发表‘御言’，首相也以拜见的身份宣读了‘寿词’，这同国民是国家的主权者这一宪法的宗旨相违背。”但判决最后又认为：“上述事件时起诉人的思想自由没有给以侵害，被起诉人的行为并不直接针对起诉人，本件行为也并未对起诉人的思想的形成和发展给以直接的影响。”

　　这7个案例分别为：（1）1973年的“杀害尊长案”中，最高法院判决《刑法》中杀害父母等尊长罪应特别重判的第200条规定违反了宪法上的平等原则。（2）1975年，最高法院在“药局设置距离限制案”中，判决《药事法》中关于设立药局的距离限制规定违反宪法。（3）1976和1980年，在“众议院议员的定额不均衡案”中，最高法院判决众议院议员的地区分配不均衡状况违宪。（4）1972年，东京六区的选民就议员定额不均衡提出诉讼，最高法院判决人口比例超过2倍以上为违宪。1983年，最高法院又判决超过4．4信为违宪。（5）1987年，最高法院判决禁止共同所有者之间划分森林的森林法条款侵犯了宪法第29条保障的所有权。（6）2002年邮递法违宪判决。《邮递法》第68条、73条规定关于挂号邮件的不法行为与特别邮件可免除国家的损害赔偿责任与限制。该判决认为它与宪法第17条相抵触，因而违宪。（7）2005年9月13日，最高法院判决限制居住海外的日本人国政选举权的公职选举法违反宪法。

　　1949年，鸟取县地方法院判决，原告认为酒税法的税率规定及酒类统制法令是违宪的主张缺乏具体权利保护利益。判决认为，对抽象的法令进行违宪的请求是不能成为司法审查权的对象的。鸟取地判昭和24年6月8日行裁月报16号123。同年，有原告主张1948年制定的政令201号是违宪的，他们的基本人权受到了该政令制定行为的侵害。东京地方法院判决：按照宪法第76杂的规定，原告以作为一般法令的该政令的效力争议为独立的理由，要求取消行政厅的法令制定行为。原告的上述主张无法成为法院本来的权限对象。东京地判昭和24年12月19日劳动民集7号69，多见户松秀典：“日本の司法审查”，《讲座宪法诉讼》（第1卷），第183页。